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| 私募股权投资中的律师服务
第一部分 私募股权投资与私募股权融资
私募股权投资（private equity，简称PE），系指投资于非上市公司的股权，或者投资上市公司非公开发行的股权的一种投资方式。私募股权融资（private placement），系指非通过公开募集股票的手段定向引入股权投资人的一种融资方式，是除银行贷款和公开上市之外的一种主要的融资方式。私募股权投资和私募股权融资是一对偶合关系，即投资与被投资（融资）之间的关系。
对于投资方而言，私募股权投资作为投资的一种，与银行贷款和购买上市公司股票等金融投资手段相比，具有以下特点：
1、投资者可以为被投资企业带来更多的增值服务
私募股权的投资者，一般称之为战略投资者，他们一般是被投资者的相同或者相关行业的企业，融资者在获得资金的同时，还可以获得投资者管理或技术方面的支持，投资者有一定的行业倾向的，如专门投资矿业或者医药行业的，往往具有丰富的行业经验与资源，他们可能利用自身的行业资源优势和丰富的管理经验对融资企业提供企业管理、公司治理等方面的增值服务，同时还可以获得业务渠道、上下游业务或者其它方面的互补，以提高融资者的盈利能力。另外，投资者还具有丰富的资本市场经验，有利于未来融资企业的上市。
2、强调资本的退出机制
传统银行放贷和购买上市公司股票等投资方式，可以通过收回贷款及利息、卖出股票退出投资而实现盈利，普通的股权投资着眼于股权的长期持有，获得持续盈利，但私募股权投资的目的是为了盈利而不是长期持有被投资企业的股权，它进入的目的就是为了退出。因此私募股权投资者非常强调资本的退出机制。通常，投资者主要通过以下几种方式退出投资：1）、融资企业实现公开发行股票并上市（IPO）投资者抛售股票；2）、转让自己的股权；2）、融资企业回购股权或者管理层收购；4）、融资企业清算（投资失败）。
3、投资期限较长
由于私募投资目标企业是非上市企业的股权而非公开上市的股票市场，其股权流通性差，客观上限制了股权交易，决定了私募投资较长的投资期限。
4、私募投资收益率较高
由于私募股权投资投入的不仅仅是资本，还有管理和服务，且对目标公司的高管均有合理的激励制度或者对赌协议，故收益较高。
对于融资企业而言，与银行贷款和股票上市相比，私募股权融资具有以下特点：
1、所融的资金不像银行贷款那样需要抵押和担保；
2、所融资金不需要偿还，由投资方承担投资风险；
3、投资方不同程度地参与企业管理，并将投资方的优势与企业相结合，为企业反战带来科学的管理模式、丰富的资本市场运作经验以及市场渠道、品牌资源和产品创新能力；
4、投资方还可以为企业后续发展提供持续的自己拿支持，帮助企业迅速做强做大；
5、企业吸收私募股权投资，信息披露只限于投资者而不必像上市公司那样公之于众，可以很好地保护企业的商业秘密。
6、融资方的股权会被稀释，资金使用上受到限制，并且盈利要按照股权比例分给投资方。
鉴于此，国内中小企业在需要以私募股权融资来实现发展壮大，继而实现上市融资。私募股权投资的目的也在于未来退出，实现资本增值盈利，上市是其主要的退出方式，因此私募融资在企业上市融资过程中起着非常重要的作用。
第二部分 私募股权投资中的律师服务
私募股权投资与融资过程中均涉及到大量的法律问题和法律风险，规范投资和融资行为，防控法律风险，是投资者和融资者都必须重视的问题。笔者因参与一起私募股权投资的律师服务工作，有点滴心得与感受，结合其它律师的一些经验和做法，将其中的律师服务作如下归纳和总结：
一、私募股权企业设立过程中的律师服务
设立私募股权投资企业可以采取三种组织形式，公司型、合伙企业型和契权约型。由于《合伙企业法》确立了有限合伙制，并解决了合伙人的双重纳税问题，故有限合伙制是私募投资基金中使用最多的组织形式。
根据《合伙企业法》第6条的规定：“合伙企业的生产经营所得，依照有关国家税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。”据此，实行有限合伙制的私募股权投资企业也就不需要缴纳企业所得税，只从投资者层面交税，减少了投资者的税负，增加了其投资回报。《合伙企业法》规定，合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业两类。其中，有线合伙企业由普通合伙人与有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，而合伙企业的合伙人包括自然人、法人和其它组织。
在企业设立初始，律师需要为采取有限合伙制的企业合伙人起草合伙协议，协议应当按照《合伙企业法》的规定，一份好完善的合伙协议可以很好的帮助合伙人完善管理，避免法律风险和纠纷。
二、私募股权项目投资中的律师服务
一）、投资前的法律风险分析
1、国家产业政策风险：
由于私募股权投资涉及到的投资额较大，动辄上千万元，甚至数亿元，所投资的行业受国家产业政策和宏观调控政策影响较大，如笔者服务的客户投资的矿产资源行业，吸引投资者“烧钱”无数的互联网产业，都属于高成长、高利润同时也是高风险行业。律师需要收集相关资料，关注国家的产业政策，为投资者决策提供依据。
2、来自融资企业的法律风险
1）、信息不对称风险。尽管在签署《框架协议》或者《投资意向书》之前，投资者会委托律师、会计师进行尽职调查，但尽职调查是被投资企业提供资料的基础上，但尽职调查不可能发现全部问题。因为，律师尽职调查的所面对的主要是被投资企业提供的资料，其次是到工商、房管局、土地局，专利局等主管部门核查，再有就是财务审计报告。因此，上述办法不能发现全部问题，如资产、利润不实，隐瞒债务等。
2）、无法退出的风险。如果融资企业最终无法上市，投资者需要通过股权转让、管理层收购等方式退出，此时，律师需要在起草投资协议中约定。
3）、小股东利益保护风险，对于较大的融资企业而言，PE投入的资金可能决定是小股东，尽管《公司法》增设了累计投票权等内容，对小股东利益的保护有所加强，但作为PE方的律师，还是尽量在投资协议中确定对此预先防范，对未来公司治理结构中一些关键问题做出事前约定。如通过约定董事会成员的席位来保证知情权、在股东会议案做出的可能影响PE重大利益的否决权等。
当然，对于融资企业而言，风险同样存在，由于本文所要讨论的仅是投资企业的法律服务及风险防范，故融资方风险不在我们考察之列。
二）、投资过程中的风险控制
1、尽职调查
在签署《框架协议》或《投资意向书》之后，由专业律师、会计师组成的调查团队应当对正式签约前的融资方进行必要的尽职调查。《框架协议》中应对拟投资额，股权占比、保密条款等做出约定，且要求融资方提供尽职调查所需要的材料。
尽职调查可以按照以下程序进行：
1）、列出尽职调查清单
一份详尽的尽职调查清单应当包括以下内容：
公司设立的所有文件；公司历史沿革、改制文件；公司的对外投资；公司财务报表；公司资产文件；重大合同；关联交易；公司融资及担保文件；公司的税务文件；公司劳动人事资料；涉诉、仲裁和行政处罚材料；环保、保险、专业顾问情况材料；股东会同意增资扩股的决议；行政审批文件等。
2）、审核资料、实地调查，出具尽职调查报告
如前所述，律师在融资方提供材料和会计报告的基础上，还应到融资企业和工商、税务、房产、土地、专利、商标等部门核查，在审查和核查基础上，出具尽职调查报告，为投资方提供参考。
2、起草投资协议
一份科学、完善、易操作的《投资协议》是投资方成功投资的重要保障，因此律师需要根据调查的情况和投融资双方的投资条件，起草投资协议书，作为投资方律师，在考虑双方履约的现实性、可行性和公平性的基础上，应当在《投资协议》注意规避投资方的风险。
三、私募股权投资退出过程中的律师服务
如前所述，PE的推出方式主要是IPO（公司发行股票首次上市），其次是转让股权和管理层收购，在投资失败的情况下，公司清算也是退出的方式。
1、IPO上市前的审批需要律师出具法律意见书，律师在详尽调查的基础上，要为上市企业出具专业性的法律意见书；
2、股权转让和管理层收购。这两种情况下律师均需要为投资方起草《股权转让协议》；
3、清算。清算分为自行清算和破产清算两种。在经营目标未达到的情况下，股东会决定解散公司，这时需要自行清算，应当按照公司章程进行，律师需要起草清算协议和清算报告。当企业不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的，债权人和债务人均可以向法院申请破产清算。
在破产清算的情况下，律师可能作为法院指派破产财产管理人
参与一系列诉讼活动。
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| 日期：2009-09-15 09:50:39 |
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