北京市第二中级人民法院

民事判决书

( 2009 ）二中民终字第01378 号

上诉人（原审被告）北京新荣房地产开发有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖工业开发区二区103 号。
法定代表人司懿，总经理。
委托代理人顾孟男，北京市安理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵军，男，1960 年5 月1 日出生，汉族，北京汇泽知识产权代理有限公司董事长，住北京市海淀区知春路6 号锦秋国际大厦A 座18 层1801室。
委托代理人张宏伟，北京市安金律师事务所律师。上诉人北京新荣房地产开发有限公司（以下简称新荣公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2008 ）朝民初字第11020 号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
赵军诉称：我与新荣公司于2007 年11 月26 日达成购买新荣公司开发的荣尊堡B 号楼9 层B-906 房屋的意向。我当天交定金5 万元，双方约定采取分期付款方式，我另于2007 年12 月7 日付房款115 万元。我于次日得知该房屋的土地和地上在建房屋均抵押给银行的消息，于是向新荣公司提出解除合同。新荣公司扣留我163808元和定金5万元未还。故诉至法院要求新荣公司返还人民币163808元；新荣公司双倍返还定金人民币5万元；新荣公司赔偿律师费2万元；新荣公司赔偿精神损失费2万元；新荣公司承担本案诉讼费鉴定费。
新荣公司辩称，赵军在支付120 万元后，无力支付其余首付款故要求解除合同，双方已签订自愿解除协议的补充协议，赵军同意赔偿新荣公司213808元，故不同意赵军之诉讼请求。
原审法院经审理认为：赵军、新荣公司签订认购单是双方当事人真实意思表示，协议签订后，赵军已履行协议，支付了定金及部分购房款，新荣公司亦应向赵军交付符合约定之房屋。新荣公司称已将赵军所购房屋涉及抵押之事实告知赵军未举证。赵军在得知所购房屋涉及抵押后双方未协商一致，双方未能签订正式商品房预售合同责任应由新荣公司承担。新荣公司提交的解除合同补充协议，现难以确定系赵军所签，依法律规定该举证责任应由新荣公司承担，故赵军要求新荣公司返还163808元、双倍返还定金之诉讼请求，予以支持。赵军要求新荣公司承担律师费及精神损失费于法无据，不予支持。据此判决：一、北京新荣房地产开发有限公司于判决生效后七日内返还赵军人民币十六万三千八百零八元；二、北京新荣房地产开发有限公司于判决生效后七日内双倍返还赵军定金人民币五万元，共计人民币十万元；三、驳回赵军其他诉讼请求。判决后，新荣公司不服，以原审判决认定事实及适用法律错误为由上诉，请求撤销原判。赵军同意原判。
经审理查明，赵军、新荣公司于2007 年11 月26日达成购买新荣公司开发的荣尊堡B号楼9 层B 座10 层F 房屋的意向，赵军之委托代理人与新荣公司签订了荣尊堡国际俱乐部公寓认购单。约定赵军当天交签约定金5万元，房屋总价款4 276 164元，采取分期付款方式，首付款为总房价40％。赵军于2007 年12 月7 日向新荣公司支付房款115万元。当日赵军之委托代理人陈勇代赵军与新荣公司签订了《北京市商品房预售合同》 草稿。赵军称次日得知所购房屋的土地和地上在建房屋均抵押给交通银行股份有限公司北京亚运村支行，抵押期限至2009 年9 月30 日。新荣公司称签订《 北京市商品房预售合同》 草稿前已告知赵军所购房屋涉及抵押之事实，赵军对此不予认可。
原审中，新荣公司提交与赵军2008 年1 月4 日签订的补充协议，内容为双方约定的剩余房款3 076 164 元应于2008 年2 月7 日前支付，因赵军个人原因无法按约定期限履行付款义务，赵军申请解除上述合同。就赵军提出解除预售合同达成如下协议：一、新荣公司同意赵军提前解除预售合同。二、赵军同意赔偿新荣公司提前解除合同损失213 808 元。三、赵军同意新荣公司直接从已付房款中扣除上述损失。新荣公司于合同生效之日起三十个工作日后将剩余房款986191元退还赵军。五、本协议经双方签字盖章后生效，一式肆份，具有同等法律效力。赵军就新荣公司提交的上述协议真实性不予认可。原审审理中，经赵军申请原审法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，鉴定结论为鉴于检材中“赵军”的签名与样本中“赵军”的签名字体、书写速度差异较大，根据现有条件暂无法确定检材中乙方处“赵军”的签名与样本中“赵军”的签名是否为同一人书写。赵军提交北京市智汇律师事务所律师于2008 年8 月20 日的律师费发票一张，金额为人民币2 万元。2008 年1 月15 日新荣公司退给赵军房款986191元

以上事实，有双方当事人陈述、退房协议等其他相关证据在案佐证。
本院认为：赵军与新荣公司签订《 北京市商品房预售合同》 草稿，赵军支付部分购房款，在赵军得知所购房屋涉及抵押后，提出解除合同，双方未协商一致。新荣公司提交的解除合同补充协议，现根据鉴定结论难以确定系赵军所签。但从本案情况看，赵军已依合同支付含定金在内的部分首付房款，后新荣公司退给赵军首付房款中的部分房款，由此可见，现双方已实际解除合同，对于解除合同的责任双方均有过错，故新荣公司应返还赵军剩余房款，赵军请求新荣公司双倍返还定金缺乏事实依据，本院不予支持，原审判决部分不当，予以纠正，新荣公司的部分上诉理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2008 ）朝民初字第11020 号民事判决。
二、北京新荣房地产开发有限公司于本判决生效后七日内返还赵军房款人民币二十一万三千八百零八元。三、驳回赵军其他诉讼请求。
鉴定费四千元，由北京新荣房地产开发有限公司负担（赵军已预付，北京新荣房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付赵军）。
一审案件受理费2629 元、由北京新荣房地产开发有限公司负担1829 元（赵军已预付，北京新荣房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付赵军），由赵军负担800 元（已交纳）；二审案件受理费5258 元、由北京新荣房地产开发有限公司负担4000 元（已交纳）,由赵军负担1258 元（北京新荣房地产开发有限公司已预付，赵军于本判决生效后七日内给付北京新荣房地产开发有限公司）。

本判决为终审判决。

审判长        赵文军

审判员        林立

代理审判员    孙盈

二00九年四月十五日

书记员      杨晓婷