岫岩满族自治县人民法院
刑事判决书
( 2021）辽0323刑初269号
公诉机关岫岩满族自治县人民检察院。
被告人马某某，男，1983年2月26日出生，汉族，大专文化程度，案发前系北京金戈铁马科技有限公司实际经营者，户籍所在地辽宁省海城市。因本案，于2020年9月3日被岫岩满族自治县公安局刑事拘留，于2020年9月30日经岫岩满族自治县人民检察院批准逮捕，同日被岫岩满族自治县公安局执行逮捕，于2022年9月24日被本院决定取保候审于现居住地。
辩护人张宏伟，北京张宏伟律师事务所律师。
被告人张某某，男，1988年9月28日出生，汉族，小学文化程度，案发前系北京金戈铁马科技有限公司、顺久发电子商务有限公司法定代表人，户籍所在地辽宁省海城市。因本案，于2020年9月2日被岫岩满族自治县公安局刑事拘留，于2020年9月30日被岫岩满族自治县人民检察院批准逮捕，同日被岫岩满族自治县公安局执行逮捕。于2022年9月24日被本院决定取保候审于现居住地。
辩护人林晓玉，北京张宏伟律师事务所律师。
岫岩满族自治县人民检察院起诉指控，被告人马某某在北京成立金戈铁马科技有限公司，被告人张某某系公司法定代表人，被告人张某（ 1981年）系该公司副总。该公司未取得药品经营许可，以鞍山市汇诚医药公司的名义在湖南正清药厂、吉林中晟药厂等处订购消糖灵胶囊等多种药品（含处方），并利用该医药公司的账户、物流平台向外转售消糖灵胶囊、五色灵芝等几十种药品，按照销售金额的3%向该医药公司交付费用，该医药公司的购销账目清单记载，马某某 营销团队通过该公司配送业务共计：进货金额50896501. 96 元，销售金额47298150. 29元，库存金额5407128. 38元。马克元从药厂订购药品的同时，注册了“塘伊生”等20余个药品注册商标，使用在其订购的多个药品上，又联系广告商聘请群众演员制作夸大“塘伊生”消糖灵胶囊疗效的电视广告片，在转售药品时将广告片一并提供给经销商做电视宣传使用。
2018年被告人张某某成立顺久发电子商务公司，并找到被告人赵某加入做公司经理，以该公司名义招聘文员、话务员、物流配送员。张某某租用康奇大药房，以药房名义进购马某某以鞍山市汇诚医药公司名义营销的上述几十余种药品，其通过广告中介被告人杨某某将马某某提供的虚假广告宣传片投放至《湖北生活》、《山西地面》、《吉林教育》等电视媒体频道，吸引糖尿病患者拨打电视广告上预留的400热线电话。赵某利用话术文案对公司招聘的20余名话务员进行售前、售后业务指导，同时帮助张某某管理公司其他事务。该公司话务员分售前和售后两组人，售前组冒充药厂销售人员或以用药指导老师的身份，夸大药品疗效（服药当天血糖降到5. 0），虚构购买该药品享受国家补贴价格优惠等政策，对拨打专线电话的患者高价推销“化糖一号”、“塘伊生消糖 灵胶囊”等多种药品。售后组话务员再通过电话回访等形式， 以用药指导老师等身份向被害人进行二次销售。
另查，经鞍山鸿远会计师事务所根据公安机关提供的涉案银行卡对账单，询问笔录，初步统计2019年8月至2020年8月，被告人张某某等人通过电话平台销售共卖出的药品种类有三十种，总金额28753664元，其中消糖灵胶囊和化糖1号销售金额分别为4025 911元和10791723元，2019年8月至2020年8月期间，张某某用于进购上述两种药品，通过工商银行向被告人马某某转账共计1436502元。
再查，鞍山汇诚医药公司在药品出库环节，需要购货商提供正规合同并加盖公司、企业公章，被告人马某某为取得药品，指使被告人张某（1981年）制作虚假的药品企业、公司公章，用于签署药品订购合同。
公诉机关认为，被告人马某某、张某（ 1981年）、张某某违反国家药品管理法律规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人马某某、张某某、违反国家规定，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以虚假广告罪追究其刑事责任。被告人马某某、张某（ 1981年）伪造公司印章，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以伪造公司印章罪追究被告人的刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人马某某对起诉指控其犯有虚假广告罪没有异议，对起诉指控其犯有非法经营罪的事实和罪名有异议，认为其行为不属于非法经营；对起诉指控其犯有伪造公司印章罪的事实和罪名有异议，认为其没有指使张某（ 1981年）私刻公司印章，对他们的行为不知情。
被告人马某某的辩护人张宏伟同马某某的意见一致，提出：1、被告人马某某的行为不构成非法经营罪。本案中涉案的药品均为鞍山市汇诚医药公司新药特药分公司从合法药品生产采购并销售给海城市康奇大药房，在上述经营活动中，汇诚医药公司已经完成了上下游企业的资质审核、药品入库、药品销售、出库复核等环节，符合药品经营质量管理规范等规定。汇诚公司与上游生产企业、下游康奇大药房的业务联系尽管是由马某某等人作为中间人建立起来的，但汇诚公司与上下游均已完成资质审核、签订购销合同、开具随货同行单和发票，且药品存放于汇诚公司库房。票据、账目、 药品实物相符，不属于挂靠经营行为。马某某团队的身份已 经明确是药厂总代理同时是鞍山汇诚公司的联系人，以中间 人的身份成就鞍山汇诚医药批发公司和各药厂及各药店之 间的药品买卖。没有一粒药流入马某某个人手中，没有一粒 药是马某某个人名义买入或卖出，不存在任何违反药品质量 管理规范的行为，也不存在违反药品管理法的行为。对此辽 宁省食品药品监督管理局已于2021年7月9日及2021年3月19日分别以复函形式予以明确。因马某某、张某（ 1981年）均是作为中问人促成鞍山汇诚医药公司和康奇大药房完成药品买卖，其未通过个人或金戈铁马公司进行药品经营行为，所以马某某团队无需取得药品经营许可证。另外马某某团队获取了利润不等于就是非法经营。同期发生的完全相同的沈阳吕东光案，冻结的财产己解冻，案件在撤销中。综上，公诉机关认为马某某、张某（ 1981年）违反国家药品管理法规、未取得药品经营许可，进行非法经营药品构成非法经营罪不成立。2、被告人马某某的行为不构成伪造公司印章罪。 关于伪造公司印章罪一节，法庭庭审时分别就此事向马某某和张某（ 1981年）作了询问，已经查明马某某对私刻印章一 事完全不知情，张某（ 1981年）无论是公安阶段的供述还是在庭审时的事实陈述均明确马某某对私刻公章一事完全不知情，而公诉人提及的张某（ 1981年）在第16卷的1-16页中记载有一句话说是马某某指使的，张某（ 1981年）在庭审中予以说明，当时是远程视频提审，其说马某某并不知情，而公安机关却认为马某某知情，因此主观上加了“马某某指使的”，张某（ 1981年）在几天后核对笔录时并未认真而是草草签字，故公诉机关指控马某某犯伪造公司印章罪不成立。3、被告人马某某对公诉机关指控的虚假广告罪没有异议，认罪认罚，希望法院从轻、从速判决。
被告人张某某对起诉指控其犯有虚假广告罪的事实和罪名没有异议；对起诉指控其犯有非法经营罪有异议，认为药房是其自家开的，药品也是从正规渠道进的，员工也是给其药房打工的，不是给顺久发公司打工，其行为不构成非法经营罪。
被告人张某某的辩护人林晓玉同意张某某的意见，提出：1、 张某某的行为不构成非法经营罪。第一、药品的采购和销售都是康奇大药房依法进行的正常经营行为，张某某并没有非法经营行为。起诉书中审查查明部分，列明张某某租用康奇大药房，以药房名义购进马某某以鞍山市汇诚医药公司名义营销的上述几十余种药品，系认定错误。康奇大药房的实际投资人和控制人是张某某，该药房是张某某的药房。另外，无论是药品进货还是销售都是由药房完成，均是按照药品经营质量管理规范和药品管理法的规定，由合法的药品批发公司购进并存放于药房备案的仓库内，是药房在采购和销售药品。药房的经营执照上的经营范围明确有处方药、非处方药、中成药等的零售，所以张某某并没有非法经营的行为。第二、顺久发电子商务公司是张某某注册的空壳 公司，没有实际的经营业务和经营场所，没有开展任何经营活动。康奇大药房登记的负责人是张某某的妻子吕晓曼，公安阶段已查证其没有参与药房的任何经营活动，庭审事实调查阶段已查明张某某是康奇大药房的实际出资人和控制人，其药品采购及销售均是通过康奇大药房进行。第三、张某某团队的所有员工都是康奇大药房的员工。其团队涉案31人， 在公安讯问时除赵某、李某某、李某三人提及顺久发公司之外，其余人员均表明是在康奇大药房上班，且在庭审中赵某、李某某、李某均推翻和更正了在公诉机关的供述。因此员工的招聘主体是康奇大药房，售前和售后的话务员均是康奇大药房的员工，具体可见各被告人的笔录。第四、庭审辩论阶段公诉机关的如下论点错误：一是公诉人提及的有关药品人领域的管理事宜存在错误。理由是：2015年药品管理法修改后，药品是可以邮寄的；降糖药都是处方药，处方药按照1998年处方药管理办法的规定，系20年前的规定，早已不合时宜，实践中也未发现去药房购买降糖药需要出示处方；药房的设立和经营不需要执业医师参与；涉案药品系自主定价药品，批发和零售都由企业自由定价；处方药不能在大众媒体上做广告，但本案广告确实在省级电视台播放，可办案单位一直没有查明事实，在本案中，争议的焦点是张某某是否构成非法经营罪，而这一点与此节无关。二是公诉机关在起诉书中认定张某某租用康奇大药房系错误。康奇大药房就是张某某个人的药房，张某某是药房的出资人及实际控制人，故 “租用”系事实认定错误。三是公诉机关声称张某某以药房为合法外衣掩盖非法经营的目的系错误论述，康奇大药房在大马路旁，系门市房，对外挂有康奇大药房字样，本案中张某某的药品进货和销售均是通过康奇大药房来完成，这是不争的事实。张某某主观上不存在非法经营的故意，客观上没有实施非法经营行为。四是公诉人在法庭辩论阶段称审计报告中2千多万的审计数额是张某某的非法获利错误。审计报告中的金钱数额是顺丰的代收货款，1040余万元的药品广告费用、500余万元的进药成本、大量的退货退款、康奇大药房的房租支出、员工工资用工支出及其它经营成本并未进行扣减。第五、本案存在一定的驱动经济利益性。第六、本案是典型涉虚假广告罪的案件。本案的实质就是药房为了多卖药，进行夸大的药品广告宣传，药房的话务人员按照电视播出的夸大广告，进一步虚假宣传，非法获利，构成虚假广告罪。张某某在庭审的最后陈述阶段也明确其同意按虚假广告罪进行认罪认罚，并争取法院从轻处理，恳请合议庭尽快合议，依法判决。
经审理查明，被告人马某某于2015年10月份在北京成立北京铁马金戈科技有限公司，该公司法定代表人系被告人张某某顶名，实际控制人和经营者系被告人马某某，被告人张某（ 1981年）系该公司副总，该公司未取得药品经营许可，没有实际具体的经营业务，只为给员工办理保险。
2018年至2020年，被告人马某某安排被告人张某（1981年）以鞍山市汇诚医药公司的名义在湖南正清药厂、吉林中晟药厂等处订购消糖灵胶囊等多种药品（含处方），入库、存放在鞍山市汇诚医药公司，利用该医药公司的资质、账户向外销售消糖灵胶囊、五色灵芝等几十种药品，按照销售金额的3%向该医药公司交付费用，马某某从各个药厂订购药品的同时，注册了“塘伊生”等20余个药品注册商标，使用在其订购的多个药品上，又联系广告商聘请群众演员制作夸大“塘伊生”消糖灵胶囊疗效的虚假的电视广告片，在转售药品时将虚假广告片一并提供给经销商做电视宣传使用。 张某（1981年）安排相关人员在鞍山市汇城医药公司进行对接，并负责进药和销药的装、卸货。据鞍山市汇诚医药公司的购销账目清单记载，经审计马某某营销团队通过该公司配 送业务共计：进货金额50 896 501. 96元，销售金额47 298 150.29元，库存药品金额5 407 128. 38元。
2018年8月份，被告人张某某在海城市腾整镇注册成立海城市顺久发电子商务公司，其朋友赵某加入该公司并担任公司高管，通过微信朋友圈招聘文员、话务员、物流配送员，通过400电话销售平台从事药品销售。2019年秋天，被告人张某某的妻子吕晓曼从崔宇手中兑过海城市腾整镇康奇大药房，从事药品及医疗器械销售，被告人张某某以药房名义进购马某某以鞍山市汇诚医药公司名义营销的上述几十余种药品，并将购药款通过银行转账的方式直接给付马某某，自2019年10月10日至2020年8月20日其计转账16笔计2 945 830元。在此期间，被告人张某某通过被告人杨怀英（广告中介）将马某某提供的虚假广告宣传片投放至《湖北生活》、《山西地面》、《吉林教育》等电视媒体频道，吸引糖尿病患者拨打电视广告上预留的400热线电话，2019年10月至2020 年8月，被告人张某某通过赵闯、李策的银行账户共向杨怀英及其工作人员闰淑娜转款62笔，总计10 040 000元。赵闯利用话术文案对公司招聘的20余名话务员进行售前、售后业务指导，同时帮助张某某管理公司其他事务。该公司话务员分售前和售后两组人，售前组冒充药厂销售人员或以用药指导老师的身份，夸大药品疗效（服药当天血糖降到5. 0），虚构购买该药品享受国家补贴价格优惠等政策，对拨打专线电话的患者高价推销“化糖一号”、“塘伊生消糖灵胶囊”等多种药品。售后组话务员再通过电话回访等形式，以用药指导老师等身份向被害人进行二次销售。经鞍山鸿远会计师事务所根据公安机关提供的涉案银行卡对账单，询问笔录，初步 统计2019年8月至2020年8月，被告人张某某等人通过电话平 台销售共卖出的药品种类有三十种，总金额28 753 664元， 其中有3 185单药品退单，总退单金额为5 555 384元。
本院认为，针对公诉机关的各项指控以及各被告人及其辩护人的辩护意见，本案的争议焦点在公诉机关指控的各被告人的罪名是否成立的问题，具体如下：
一、关于公诉机关指控被告入马某某、张某某、张某 ( 1981年）、犯非法经营罪一节，本院认为，被告人马某某、张某某等人在没有取得药品经营许可证的情况下，通过挂靠有经营资质的鞍山市汇诚医药公司，从正规药厂进购的药品，从事药品经营的行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》第五十一条第一款：“从事药品批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。”之规定，属于无证经营药品的行为。虽然被告人马某某、张某某等人的辩护人认为马某某、张某（ 1981年）等人系以中间人的身份促成药企与药房之间关于药品的买卖，不属于挂靠经营，但结合本案的证据，可以确定鞍山汇诚医药公司在马某某等人的销售行为中仅提供了企业的经营资质、存放药品的库房，单位的资金账户，入库和出库也仅是形式上的审查，对于药品的订购、销售均不实际参与，其实质还是马某某、张某某的销售团队个人经营行为，经营药品的利润还是流入到个人手中，其实质还是一种无证经营药品的行为。依照《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》（法释【2014】14号）第七条：“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚．．．．．．”之规定，被告人马某某、张某某所设立和管理团队的各成员即本案中公诉机关原指控的赵闯等其他各被告人涉无证经营药品的行为均构成非法经营罪。
在本院审理中，2022年3月26日《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若 干问题的解释〉》（高检发释字【2022】1号）正式施行，该《解释》第二十一条：“本解释自2022年3月6日起施行。本解释公布施行后，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释 〔2014〕14号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理药品、医疗器械注册申请材料造假刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕15号）同时废止。”之规定，原司法解释已经废止，而新的司法解释中对无证经营药品的行为构成犯罪没有作出规定。
综上，被告人马某某、张某某等人无证经营药品的行为， 因司法解释发生了变化，现行法律没有明文规定该行为构成非法经营罪，故依照《中华人民共和国刑法》第三条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》三：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办事，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”之规定，公诉机关指控马某某、张某某、张某（ 1981 年）构成非法经营罪不成立，本院不予支持。
二、关于公诉机关指控被告人马某某、张某某犯虚假广 告罪一节，本院认为，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》（高检发释字【2022】1号） 第十二条：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对药品作虚假宣传，情节严重的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。”的相关规定，被告人马某某为推销药品委托他人设计和制作虚假广告，被告人张某某为推销药品委托他人发布虚假广告，属于虚假广告罪中的广告主和广告经营者的犯罪主体，其违反国家规定，做夸大药品疗效的虚假宣传，欺骗和误导社会公众，损害社会公众利益，所售卖药品数额特别巨大，情节严重，其行为构成虚假广告罪。被告人马某某、张某某对公诉机关指控的虚假广告罪没有异议。综上，公诉机关指控被告人马某某、张某某构成虚假广告罪，事实清楚，证据确实充分，本院依法予以支持。
三、关于公诉机关指控被告人马某某、张某（ 1981年）、 犯伪造公司印章罪一节，本院认为，被告人张某（ 1981年）为方便订购和经销药品，在网上联系制作虚假公章，将该联系人推送给被告人王某，并授意和安排王某伪造多家公司印章，其二人行为构成伪造公司印章罪，系共同犯罪。公诉机关指控被告人张某（1981年）、王某构成伪造公司印章罪，事实清楚，证据确实充分，本院依法予以支持。关于公诉机关指控被告人马某某构成伪造公司印章罪一节，现仅有被告人张某（ 1981年）的一次供述中提到过，再无其他证据予以佐证，无法证明被告人马某某指使或实施参与伪造公司印章的行为，故公诉机关指控被告人马某某犯伪造公司印章罪，证据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条、第二百八十条第二款、第二十五条、第三条、第十二条、第六十一条，第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，经院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人马某某犯虚假广告罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八百万元。
（刑罚已执行完毕。所处罚金于判决生效后立即缴纳）
被告人张某某犯虚假广告罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八百万元。
（刑罚已执行完毕。所处罚金于判决生效后立即缴纳）
被告人张某（1981年）犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
（刑罚已执行完毕，所处罚金于判决生效后立即缴纳）
被告人王某犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币九万元。
（刑罚已执行完毕，所处罚金于判决生效后立即缴纳）
二、随案移送的56本话务员话术本、53本账本、23个中医健康管理师证、23个中医专业技术证书、移动硬盘7个、U盘11个，3部手机、114本电视脚本及广告词、黑色联想牌电脑一台、2台一体机电脑、52个黑色台式电脑主机、5个黑色台式电脑显示器、苹果牌便携式电脑一台、31个USB电话盒、56枚公章、21枚名章、经鉴定的17枚公章及名章、 授权委托书9份，作为物证予以保存。
三、未随案移送的公安机关扣押在鞍山汇诚医药科技有限公司新药特药分公司的药品933368盒，应予以返还给被
告人马某某、张某某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省鞍山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长：高 丽
审判员：姜忠春
审判员：赵 丹
二〇二三年十二月七日
书记员：姜 楠
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